segunda-feira, 14 de fevereiro de 2011

O Direito de Guarda dos Avós

PROVISÃO MATERIAL: O DIREITO DE GUARDA DOS AVÓS E A PROTEÇÃO EXCEPCIONAL DOS NETOS






Em outubro de 2008, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça garantiu a uma avó a guarda do neto de 5 anos. Embora a ação de guarda tenha tido o apoio dos pais do menor, o pedido foi negado pela Justiça de primeira e segunda instâncias do Maranhão. A decisão da 3ª Turma foi unânime.

Segundo o processo, a criança foi entrega pelos pais à avó materna poucos dia depois ter nascido, em dezembro de 2002. Desde então, é ela quem presta toda assistência material, educacional e moral. Os pais do menino estão desempregados e vivem na casa da avó, junto com a criança.
A avó ajuizou a ação para regularizar a guarda já exercida por ela de fato. Foi feito um estudo social que opinou pela concessão da guarda em razão do forte laço afetivo entre a avó e o neto, além do ambiente propício para o pleno desenvolvimento da criança. O Ministério Público também emitiu parecer favorável à adoção.

Mesmo com esse cenário, o juízo de primeira instância e o Tribunal de Justiça do Maranhão negaram o pedido de guarda definitiva. O entendimento foi de que a provisão material por parte dos avós não justifica o deferimento da guarda dos netos. Foi considerado que os pais da criança moram com ela e podem suprir as necessidades do filho, principalmente as afetivas.

Ao analisar o ERsp 993458/MA da vô, a relatora do STJ, ministra Nancy Andrighi, afirmou que o mais importante, no caso, é analisar o melhor interesse da criança. A ministra considerou que, como a avó já detém a guarda de fato do neto, dar preferência a alguém pertencente ao grupo familiar - na hipótese a avó - para que seja preservada a identidade da criança bem como seu vínculo com os pais biológicos, significa resguardar ainda mais o interesse do menino.

Dessa forma, ele poderá ser acompanhado de perto pelos genitores e ter a continuidade do afeto e a proximidade da avó materna, sua guardiã desde tenra idade, que sempre lhe destinou todos os cuidados, atenção, carinhos e provê sua assistência moral, educacional e material.

A relatora ressaltou que o deferimento da guarda não é definitivo e os pais podem reverter a situação quando alcançarem a estabilidade financeira. De acordo com a ministra Nancy Andrighi, não há conflito neste processo, pois os pais e a avó concordam com o deferimento da guarda. “Não será o Poder Judiciário que deixará a marca da beligerância nessa relação pacífica”, afirmou.

Ao conceder a guarda para a avó, a ministra Nancy Andrighi frisou que a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que o pedido de guarda formulado por avós não pode ser deferido para meros feitos previdenciários se os pais têm plena possibilidade de permanecer no seu exercício. Ela entendeu, contudo, que não era a situação do caso julgado.

GUARDA E QUESTÃO PREVIDENCIÁRIA

A guarda de menores está regulamentada no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069/1990), dispondo que quem a detém se obriga à prestação de assistência material, moral e educacional a criança ou adolescente. Ela se destina a regularizar a posse de faro, autorizado o seu deferimento, excepcionalmente, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável.

Na verdade, o instituto destina-se não à regularização de uma posse de fato, ou seja, uma situação de fato em que alguém vem cuidando de uma criança ou adolescente, sem que para tanto tenha obedecido às formalidades previstas na lei.

A guarda de menores não é vedada aos avós. A pretexto de eventual fraude à Previdência não se pode negar a criança ou adolescente o direito de assistência material, moral e educacional, mesmo porque é lei que lhe confere tais direitos, inclusive previdenciários. No entanto, do vasto conjunto probatório, deve o magistrado extrair se a posse da criança sempre esteve e permanece com os requerentes, se existe qualquer situação irregular ou de risco para o menor ou se está diante de mera conveniência dos interessados. O argumento de insuficiência de recursos financeiros dos pais para a manutenção do filho não constitui fundamento para o pedido de concessão de guarda, pois a teor do previsto no artigo 23 do ECA, não é motivo de perda ou suspensão do poder familiar.

O instituto da guarda, constituída nos termos do Estatuto, confere ao benefício a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive, o previdenciário, sendo este uma consequencia do instituto, e não causa de sua constituição. A assistência previdenciária para quem dela necessita, por carente de recursos, é dever de Poder Público prestá-la, por ser um direito constitucional do cidadão e, especialmente, da criança e do adolescente por imperativo do vigente Estatuto.

Pela sua relevância prática, o direito de guarda dos avós reclama um desenvolvimento à parte.
De fato, a Lei nº 8.069/1990 entendeu por bem criar uma modalidade especial de guarda, desvinculada da tutela e da adoção:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Esse caráter excepcional é apontado pelos Tribunais pátrios, conforme julgados ora pinçados:

INTERESSE DA CRIANÇA - REGULARIZAÇÃO DE SITUAÇÃO DE FATO. A concessão da guarda da criança à bisavó visa regularizar uma situação de fato, uma vez que a menor reside com a bisavó paterna desde os 08 meses de idade. Preservação do interesse da menos, não só para fins previdenciários. Precedentes (STJ - AgRg no REsp 532984/MG - Publ. Em 7-6-2010)

REGULARIZAÇÃO DE SITUAÇÃO DE FATO. (...) No caso em exame, não se trata de pedido de guarda unicamente para fins previdenciários, que é repudiada pela jurisprudência. Ao reverso, o pedido de guarda visa à regularização de situação de fato consolidada desde o nascimento do infante (16.01.1991), situação essa qualificada pela assistência material e afetiva prestada pelos avós, como se pais fossem. Nesse passo, conforme delineado no acórdão recorrido, verifica-se uma convivência entre os autores e o menor perfeitamente apta a assegurar o seu bem estar físico e espiritual, não havendo, por outro lado, nenhum fato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicológico e social. Em casos como o dos autos, em que os avós pleiteiam a regularização de uma situação de fato, não se tratando de “guarda previdenciária”, o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado tendo em vista mais os princípios protetivos dos interesses da criança. Notadamente porque o 33 está localizado em seção intitulada “Da Família Substituta”, e, diante da expansão conceitualque hoje se opera sobre o termo “família”, não se pode afirmar que, no caso dos autos, há, verdadeiramente, uma substituição familiar.(...). (STJ - REsp 945283/RN - Publ. Em 28-9-2009)

NATUREZA EXCEPCIONAL E SEM AMPARO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. Da guarda decorre a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais, não se compaginando, por isto mesmo, com a pretensão esboçada pela avó materna em companhia de quem o menor passa o maior tempo e já receber, de fato, o amparo. Os avós, à falta dos cuidados paternos, podem ser adicionados quanto à assistência, naquelas hipóteses em que os pais falham no cumprimento do dever. O deferimento da guarda fora dos casos de tutela e ação, traduz-se excepcional instituto dentro ECA, conforme preceitua o § 2º do artigo 33 do Estatuto (...). (TJ-RJ - Ap. Cív. 0010183-26.2008.8.19.0202 - Julg. Em 5-2-2010)

GUARDA EM PROL DO AVÔ PATERNO - DEFERIMENTO. De rigor, deferir a guarda da neta em prol do avô paterno, porquanto ele já têm a guarda fática da menina desde o nascimento, conta com concordância da mãe e tem plenas condições de ser o guardião. Em casos como o presente, não há falar ou sequer cogitar em pedido de guarda que tem por causa apenas fins previdenciários. Isso porque aqui o pedido não tem por causa apenas a pretensão de obter, para o menor, a cobertura previdenciária de quem pretende ser o guardião. Ao contrário, o pedido tem por causa o fato do avô já ter a guarda fática, e ser comprovadamente pessoa que atenderá adequadamente aos interesses prevalentes do menor. O atendimento previdenciário, nesse contexto, não é a causa de pedir guarda, mas apenas uma mera consequência da concessão dela ao avô. E não há negar a ocorrência de tal consequência, se - como aqui - a concessão da guarda é inafastabelmente a medida que mais e melhor atende aos interesses prevalentes do menor. (TJ-RS - Ap. Cív. 70036444974 - Publ. Em 22-7-2010)

Lamentavelmente, a guarda especial prevista no ECA - inclusive geradora de efeitos previdenciários -, começou a se desvirtuar e a se contituir em mecanismo utilizado por muitos para prolongar o pagamento de benefícios previdenciários. Isto porque, em inúmeras regiões do país, se multiplicaram os pedidos de guarda formulados por avós beneficiários da previdência social (e mesmo da previdência estatal), com o único propósito de assegurar o recebimento de pensão para os netos, a ponto de, em alguns casos, se deferir a guarda a pessoa octogenária, em manifesto ferimento à intenção do legislador.
Estes fatos provocaram reação dos tribunais que, em mais de uma oportunidade, repeliram esta deformação do instituto, mesmo porque os efeitos previdenciários seriam uma consequência da guarda, e não sua causa.

Em face desta situação, o legislador houve por bem alterar a redação do §2º do art. 16 da Legislação Previdenciária (Lei nº 8.213/1991), estabelecendo novas exigências:

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparando-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997).

Assim, com a revogação do mencionaso dispositivo do ECA, a guarda deixou de configurar a dependência apenas para fins previdenciários na esfera do INSS, a qual somente beneficia doravante o menor tutelado.
Tal atitude do legislador pode conduzir, entretanto, a clamorosas injustiças: imagine-se a situação de pais desempregados, o que é comum no Brasil, cujos filhos são sustentadas e custodiados pelos avós. Se estes postulam e obtêm legitimamente a guarda de seus netos, por que não lhes estender seus benefícios?

Com objetivo de demonstrar o tratamento dispensado pelos Tribunais diante dos pedidos de guarda apenas em razão da situação econômica privilegiada dos avós, visando a fins exclusivamente previdenciários, reunimos os seguintes julgados:

POSSIBILIDADE FINANCEIRA DOS PAIS. Não é possível conferir-se a guarda de menor à avó para fins exclusivamente previdenciários e financeiro, tendo os pais plena possibilidade de permanecer no seu exercício. (STJ - REsp 402031/CE - Acordão COAD 107311)

AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. São inúmeros os precedentes da Corte no sentido do que a “conveniência de garantir benefício previdenciário ao neto não caracteriza a situação excepcional que justifica nos termos do ECA (artigo 33, parágrafo 2º), o deferimento de guarda à avó”. (REsp nº 82.474/RJm de minha relatoria, DJ de 29/9/97). (STJ - REsp 696204/RJ - Publ. em 19-9-2005)

RESIDÊNCIA COMUM - FALTA DE SITUAÇÃO PECULIAR - TRANSFERÊNCIA DE GUARDA DE MENOR PARA A AVÓ MATERNA - MÃE E AVÓ - RESIDÊNCIA COMUM - NÃO COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÃO PECULIAR - IMPOSSIBILIDADE. A tranferência de guarda de menor pode ser concedida para atender situações peculiares ou suprir eventual falta dos pais, ressalvadas as hipóteses de procedimento de tutela ou adoção. Não há previsão legal para a transferência de guarda apenas em razão da situação econômica privilegiada da requerente, se a menor reside na companhia de seus pais, que exercem sobre ela o poder familiar (...). (TJ-DFT - Ap. Cív. 012151591.2004.807.0001 - Publ. em 30-10-2007)

MÃE EM PERFEITAS CONDIÇÕES PARA EDUCAR FILHO. O insituto da guarda judicial, de acordo com o ECA, não se presta a atender pretensão dos avós de inclusão do menor como beneficiário junto à Previdência Social, notadamente se o menor não se encontrar afastado do convívio materno, residindo, inclusive, com a sua mãe, pessoa essa em perfeitas condições de responder, plenamente, pelos encargos da maternidade. (TJ-MG - Ap. Cív. 1.0056.06.122676-9/001 - Acórdão COAD 123990)
FINS PREVIDENCIÁRIOS - ADOÇÃO - ANALOGIA. Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de determinados atos. No que diz respeito à guarda para fins previdenciários, meu entedimento é o que, embora a lei 8.069/90 não a contemple, também não a proíbe, mas a questão, contudo, deve ser examinada caso a caso, com o fim de se verificar se o pedido deve se encaixar na excepcionalidade a que se refere o parágrafo 2º do artigo 33 do E.C.A., ou se trata de simulação. A menor vive efetivamente em companhia dos pais, que se encontra devidamente assistida por eles e que a guarda tem objetivo previdenciário, ou seja, a menor recebe apenas o apoio financeiro da requerente. (...). (TJ-RK - Ap. Cív. 00100026-71.2008.8.19.0002 - Julg. em 8-3-2010)

INCLUSÃO EM PLANO DE SAÚDE. Ação de guarda de menor promovida pelo avô materno. Criança que não se encontra desamparada e reside com a genitora na casa do avô. Pedido que visa somente à obtenção de benefício previdenciário e inclusão em plano de saúde. Impossibilidade. Recurso conhecido e não provido. (TJ-PR - Ap. Cív. 5418931 - Julg. em 7-10-2009)

PEDIDO DE GUARDA FORMULADO PELA AVÓ MATERNA. Regularização da situação de fato. Menor que reside juntamente com a avó e a genitora Dependência financeira da genitora e da neta em relação à avó. Ausência de demonstração da situação excepcional e peculiar exigida pelo artigo 33 e § 2º do ECA. Exercício da guarda que não se restringe ao auxílio material. Demonstração de que é a genitora quem passa a maior parte do tempo com a menor. Impossibilidade de abdicação do dever de guarda pelos genitores em favor da avó. Atributo do poder familiar. Ausência de elementos que indicam a necessidade de alteração de guarda em beneficiário da menor. Recurso desprovido. (TJ-PR - AP. Cív. 0465594-3 - Julg. em 17-09-2008)

SIMULAÇÃO - PAIS VIVOS E PRESENTES. Não se defere a guarda para os avós, apenas para que os netos obtenham os favores da Previdência Social, que gozam os avós. Os pais biológicos, de fato, e só por simulação se estabelece a guarda em favor dos avós maternos. Quem tem obrigação com os filhos menores são os pais, a quem incumbe o dever de sustento, guarda e educação. Apelo improvido. (TJ-RS - Ap. Cív. 70.009.135.112 - Acordão COAD 111987)

COMPARTILHADA ENTRE PAIS, AVÓ MATERNA E COMPANHEIRO. É juridicamente impossível pedido de guarda compartilhada entre pais, avó materna e o companheiro desta, em face de menores, sob o poder familiar dos pais, meramente para a obtenção de benefício previdenciário para as crianças. São os pais os detentores do poder familiar sobre os filhos, conforme termos dos artigos 1.653 e 1.638 daquele mesmo diploma legal, inexistente nos autos, mormente inadequada a via eleita para a destituição do poder familiar, se fosse o caso, ante a alegação de incapacidade dos genitores. (TJ-RS - Ap. Cív. 70033667981 - Pub. em 19-8-2010)

AUSÊNCIA DE FINALIDADE - INTUITO ECONÔMICO. A finalidade do instituto da guarda é proteger a criança ou o adolescente, sendo os benefícios previdenciários uma de suas consequencias. Uma vez constatado que o pedido de guarda tem fins meramente previdenciários deve o mesmo ser indeferido. A “conveniência de garantir benefício previdenciário ao neto não caracteriza a situação excepcional que justifica nos termos ECA (artigo 33, parágrafo 2º), o deferimento de guarda à avó” (REsp nº 82.747/RJ). (tj-se - Ap. Cív. 0964/2006)

PENSÃO POR MORTE. Guarda judicial em favor da avó, com o consentimento dos pais. Os efeitos previdenciários são consequencia do estado legal de guarda e não causa que justifique a sua concessão. A guarda requerida para fins exclusiva ou principalmente previdenciários, com o consentimento dos pais biológicos, não incapacitados para o exercício do pátrio poder, não confere a condição de dependente para fins previdenciários. Demanda improcedente. Recurso não provido. (TJ-SP - Ap. Cív. 994071400729 - Publ. em 27-4-2010)

PAI PRESENTE - INCLUSÃO COMO DEPENDENTE. Pedido formulado pela avó paterna. Ausência de situação excepcional que justifique o deferimento do pedido. Pretensão que objetiva a inclusão da neta como dependente para fins previdenciários e inclusão em plano de saúde. Inadmissibilidade. (...). (TJ-SP - Ap. Cív. 994093358254 - Publ. Em 16-11-2009)

Assim, cabe ao Judiciário fiscalizar os pedidos de guarda em buscar a comprovação do preenchimento dos requisitos legais. Agora, exigir a obtenção da tutela é simplesmente excluir os netos do rol de dependentes da previdência social até porque é de todo sabido que, em regra, o deferimento da tutela pressupõe a prévia destituição do poder familiar, somente decretável em situações extremas, como prevê o art. 1.638 do Código Civil.


FONTE: Revista Visão Jurídica n°57

Texto: Janaína Rosa Guimarães.



Um comentário:

  1. eu queria saber ser a vo pode ter a guarda do neto condo o pai e a mãe não q mais fica junto, bom eu q saber ser a mãe não tive trabalhando ela perde a guarda do seu filho, msm tendo casa e tudo ppro filho.

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